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‘A Rota do Crime’: veja como a complexidade tributária é caminho fértil para os crimes no setor de combustíveis

Publicado em 16/11/2020 por Alessandra de Paula

Para mostrar como se dá a ação dos criminosos no setor, o Instituto Combustível Legal preparou uma nova série de entrevistas, chamada a Rota do Crime. Nela, serão abordados temas importantes, que explicam de que maneira milhares de litros de combustíveis ilegais circulam pelo país. Isso inclui desde a sonegação, estimulada pela diferença de alíquotas de ICMS entre os estados, ao roubo e pirataria de combustível, com sua destinação a diferentes postos clandestinos.

Abrindo a série, conversamos com a tributarista Adriana Tôrres, advogada do escritório Castro Barros Advogados e mestre em Tributação Internacional e US Tax pela Georgetown University, e Julio Janolio, do Vinhas e Redenschi Advogados, que falam dos crimes tributários mais recorrentes, e as possíveis soluções para combatê-los. Entenda a seguir por que a complexidade tributária do país revela-se como um dos facilitadores dos crimes no setor de combustíveis:

Instituto Combustível Legal: Quais são as possíveis rotas que os criminosos seguem para cometer crimes tributários no setor de combustíveis? Como eles agem nesse sentido?

Adriana Torres: Atualmente, a sonegação de tributos no país atinge aproximadamente de R$ 7 bilhões ao ano, dos quais R$ 5,6 bilhões referem-se ao ICMS, segundo estudos da Fundação Getúlio Vargas. A complexidade da tributação dos combustíveis no país revela-se como um dos facilitadores dos crimes tributários no setor. Cada um dos 27 estados da Federação tem um regulamento distinto para o ICMS.

Nesse contexto, o devedor contumaz [aquele que utiliza da sonegação de impostos como vantagem competitiva] encontra caminhos para a prática de concorrência desleal e crimes de sonegação, que permitem a prática de preços inferiores à média do mercado. A sonegação se transforma em vantagem competitiva em um mercado como o da gasolina, em que, na média, 43% do preço final ao consumidor são de impostos.

Além desse ponto, outro crime cometido por criminosos no setor de combustíveis consiste na adulteração de combustíveis para que a quantidade de mistura de etanol na gasolina seja superior aos 27% previstos em lei. Isso porque o etanol tem uma carga tributária inferior à da gasolina [são 33,3% do etanol contra 46,2% da gasolina, em média, segundo dados da Fecombustíveis] e os tributos acabam sendo diluídos, enquanto o consumidor final acaba pagando como se a mistura fosse feita dentro dos limites legais.

Instituto Combustível Legal: Quais os crimes tributários que existem provenientes das diferenças de alíquotas de ICMS entre os estados? Como esses ilícitos ocorrem?

Julio Janolio: A comercialização de combustíveis sem a emissão de documentos fiscais (diferença de estoque), a emissão de documentos fiscais com o não pagamento dos tributos e, ainda, a tredestinação – que se dá quando o combustível é destinado/adquirido por um posto revendedor em um determinado estado cuja carga tributária do ICMS é menor, mas é entregue fisicamente em um estabelecimento em estado cuja carga tributária do ICMS é mais elevada – são os [crimes] mais comuns em áreas fronteiriças de estados com menor carga tributária de ICMS para estados de tributação mais alta do mesmo imposto.

A diferença na carga tributária do ICMS entre um estado e outro acaba sendo um incentivo para a prática de sonegação e de não cumprimento de obrigações fiscais. Com um produto com menor carga tributária remetido para estado com maior carga tributária, além da economia indevida com a diferença do imposto que deveria ser recolhida ao estado de destino (com maior carga tributária de ICMS), o agente acaba tendo o ganho concorrencial em prejuízo aos contribuintes que pagam devidamente os tributos, já que o produto comercializado por estes será mais custoso. O produto acaba sendo remetido normalmente por vias alternativas, ou quando as estradas não possuem barreiras fiscais para fiscalizar os produtos transportados.

Instituto Combustível Legal: Estão em tramitação projetos para caracterizar os devedores contumazes, aqueles que fazem do não pagamento de tributos uma estratégia de negócios. Quais são estes projetos? Qual a importância de aprovar essas leis?

Adriana Tôrres:  De que tenho conhecimento, o PL 1646/2019, apresentado em marco de 2019, traz medidas duras contra os devedores contumazes, cujo artigo 1º classifica essa figura como o contribuinte que tem como comportamento fiscal a inadimplência substancial e reiterada de tributos. A lei considera como inadimplência substancial e reiterada de tributos a existência de débitos, em nome do devedor, ou das pessoas físicas, ou jurídicas a ele relacionadas, inscritos, ou não, em dívida ativa da União, de valor igual ou superior a R$ 15 milhões, em situação irregular por período igual, ou superior, a um ano.

Em complemento a esses pontos, a lei considera situação irregular o crédito tributário que não esteja garantido, ou com a exigibilidade suspensa [apresentação de impugnação ou recurso, medida liminar em mandado de segurança, antecipação de tutela em ações sob o rito comum]. Assim, determinado devedor que tiver algum débito, sem qualquer condição que o garanta, ou suspenda a sua exigibilidade (irregular) por período igual, ou superior a um ano, já poderá ser considerado contumaz.

Existem diversas dúvidas sobre o referido projeto que ainda precisam ser esclarecidas, como, por exemplo, em relação à composição dos R$ 15 milhões acima mencionados: se a totalidade dos débitos é em nome do devedor, ou das pessoas físicas e jurídicas a ele relacionadas.

De forma geral, e guardadas as análises específicas sobre a proporcionalidade e razoabilidade das medidas restritivas aplicadas contra o devedor contumaz, entendo que a punição mais dura destes devedores revela-se essencial ao Estado Democrático de Direito, respeitando-se o devido processo legal, para que se previnam ações predatórias de mercado – muito comum no setor de combustíveis.

Julio Janolio: Em âmbito federal, os principais projetos para caracterizar os devedores contumazes são os Projetos de Lei nºs 284/2017, 1.646/2019, e 298/2011. No âmbito estadual, destacamos no Rio de Janeiro o Projeto de Lei nº 3.577/2017 que tramita na Alerj.

A aprovação dos projetos é importante porque, atualmente, não há uma definição legal para o devedor contumaz, ficando essa conceituação para a doutrina e a jurisprudência, o que confere maior insegurança jurídica porque não há critérios claros e objetivos sobre como se considerar contribuintes dessa espécie.

Citamos, por exemplo, os diferentes critérios sendo tratados pela jurisprudência para se identificar a contumácia dos devedores que praticam o crime de apropriação indébita de não pagamento reiterado de ICMS, conforme definido no julgamento do Pleno do STF no RHC nº 163.334. Estão sendo proferidas decisões com critérios diversos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o que cria insegurança jurídica. Outra questão é que o acórdão do RHC nº 163.334 ainda não foi publicado, apesar de o julgamento ter ocorrido em dezembro de 2019.

Desse modo, entendemos ser essencial a aprovação de legislação, mais urgentemente em âmbito federal, que crie critérios objetivos em âmbito nacional para se poder identificar um devedor contumaz, tais como volume de dívida, quantidade de meses em que os tributos não são pagos, inadimplemento reiterado de parcelamentos, e transporte de mercadorias e prestação de serviços sem a emissão dos documentos fiscais.

Instituto Combustível Legal: Adriana, você que morou nos Estados Unidos, quais são as ferramentas que o fisco utiliza naquele país para combater a sonegação?

Adriana Tôrres:  A execução administrativa [nos Estados Unidos] é um procedimento agressivo, que pode afetar rapidamente o patrimônio do devedor. A cobrança do tributo nos EUA pode começar no que se chama de “avaliação”, o equivalente a um processo de fiscalização no Brasil. Com isso dito, o IRS [que corresponde a nossa Receita Federal] tem opções de cobrança de tributos muito fortes, em comparação com a maioria dos países.

Para os indivíduos, o IRS pode bloquear salários, apreender ou colocar ônus sobre ativos e até mesmo fazer penhora online. Sem falar das multas e dos juros compostos a uma taxa muito elevada. A tentativa de burlar o pagamento pode resultar em acusações criminais. Isso tem um grande impacto nas operações comerciais. Mas, diferente do que ocorre no Brasil, não é comum que a inadimplência seja usada como vantagem competitiva.

Instituto Combustível Legal: O cancelamento da licença de operação por inadimplência de tributos pode ser uma alternativa para combater os sonegadores? Isso é ou não constitucional? A ADI 3952 discute esse caso no âmbito do setor tabagista.

Adriana Tôrres: Entendo que a inadimplência pode ter diversos motivos. Pode ser dolosa, com o intuito de obter uma desleal e ilegal vantagem competitiva, ou pode ocorrer pela impossibilidade financeira momentânea de a empresa arcar com a alta carga tributária do país. Não podemos partir do pressuposto de que toda hipótese de inadimplência revela uma conduta dolosa, com o intuito de causar danos ao mercado e à sociedade, especialmente no momento de extrema crise financeira que estamos atravessando.

Muita empresa tem de optar entre pagar a folha de salários ou tributos correntes. E, nessa ponderação de valores, por vezes, se escolhe o pagamento da folha de salários em detrimento momentâneo do pagamento de tributos. Entendo que de forma geral, e tendo como base o princípio da presunção de inocência que deve permear as relações jurídicas, o cancelamento da licença de operação por inadimplência seria desproporcional e inconstitucional.

Essa medida já é, de alguma forma aplicada, uma vez que para renovação da licença de operação, alguns entes federativos exigem certidão de regularidade fiscal, mas é preciso avaliar com parcimônia essa medida extrema.

Julio Janolio: Sim, é uma alternativa que pode ser definida pela legislação. Atualmente, a legislação prevê o cancelamento da licença especial de operação apenas para fabricantes no setor tabagista (art. 2º, inciso II, do Decreto-Lei nº 1.593/77, com redação pela Lei nº 9.822/99). Inicialmente, entre a publicação do Decreto-Lei de 1977 e a edição da Lei nº 9.822 em 1999, esse dispositivo legal do setor tabagista exigia o descumprimento “reiterado” de obrigação tributária principal, ou seja, reiteradamente declarar e não pagar tributos. Desde 1999, com a Lei nº 9.822, modificou-se o dispositivo legal e apenas se exige o não cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, sem se especificar que deve ser “reiterada”.

A constitucionalidade especificamente do dispositivo previsto na legislação tabagista do IPI está sendo contestada pela ADI nº 3.952, cujo julgamento ainda não foi encerrado no STF. A depender do resultado do julgamento, isso pode ser um importante sinal verde por parte do Judiciário para que o Poder Legislativo institua dispositivo legal semelhante na legislação do setor de combustíveis. Isso porque os dois setores guardam semelhanças no sentido de possuírem graves problemas de desequilíbrio concorrencial e evasão de tributos em razão da atuação dos devedores contumazes. O próprio Governo Federal admitiu essa característica semelhante entre os dois setores ao manter apenas os combustíveis e os cigarros no regime monofásico para a reforma tributária da Contribuição Sobre Bens e Serviços (“CBS”) do PL nº 3.887/2020.

Entendemos que as características especiais que permeiam o setor de combustíveis (e tabagista) como de elevada tributação (aproximadamente 45% e 55% do preço final dos combustíveis é composto de tributos, especialmente o ICMS e PIS/COFINS) e baixa elasticidade no consumo em âmbito nacional justificam a possibilidade da legislação prever a necessidade de cassação da licença de atuação caso se identifique a inadimplência reiterada de tributos. Isso porque os estados e a União amargam elevadas perdas com a evasão tributária decorrente dessa atuação irregular em um atual cenário de crise econômica e fiscal, assim como o mercado fica concorrencialmente desequilibrado, prejudicando aqueles contribuintes que pagam regularmente os tributos.

Instituto Combustível Legal: Qual a importância de exigir a nota fiscal na hora de abastecer o veículo?

Adriana Tôrres: A nota fiscal reduz significativamente a possibilidade de sonegação, uma vez que, além de contemplar o ICMS devido na operação, e pago pelo consumidor final, o combustível vendido poderá ser rastreado pelo Fisco, reduzindo-se a possibilidade de realização de “caixa 2”, ou “venda por fora”, que são as vendas não formalmente registradas na contabilidade da empresa e de difícil rastreio pela fiscalização.

Julio Janolio: A emissão da nota fiscal é essencial para evitar a falta de pagamento de tributos pelo posto de combustíveis, mas serve, sobretudo, para melhorar o rastreamento pelas autoridades fiscais e pela ANP do volume de combustível comercializado pelo posto e o fornecido pelas distribuidoras de combustíveis, onde se pode apurar ao final se houve pagamento em toda a cadeia.

Instituto Combustível Legal: Como combater os crimes tributários? Precisamos de uma legislação mais rígida?

Adriana Torres: Em linhas gerais, com a simplificação das regras tributárias e fiscalização mais rígida, com punição severa dos devedores contumazes.

Julio Janolio: No Brasil, historicamente, os crimes sem violência possuem punição muito mais branda na legislação do que os crimes violentos, tanto em aspecto de penas de reclusão, como pecuniárias. Atualmente, faltam na legislação mecanismos mais claros e eficazes sobre a repressão da atuação dos que praticam crimes tributários, especialmente no que diz respeito à inadimplência reiterada de tributos. É mais difícil ao fisco identificar as ocorrências, já que é mais difícil traçar os rastros do crime.

O incremento da rigidez da legislação em termos de impedir o exercício da atividade econômica daqueles que praticam crimes tributários sem dúvida é necessário, a nosso entender. A jurisprudência histórica do Supremo Tribunal Federal favorece que contribuintes consigam liminares para impedir que o Estado cancele inscrições fiscais de operação econômica, porém, ultimamente, esse entendimento tem sido modificado com a caracterização (ainda apenas na jurisprudência e na doutrina) do devedor contumaz, tendo em vista sua diferenciação para os devedores eventuais. Podemos citar neste sentido os julgamentos da STP nº 102 e do RE nº 550.769.

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