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Combustíveis: Planalto aprova, mas volta atrás e mantém desequilíbrio concorrencial na Zona Franca de Manaus. Confira artigo!

Publicado em 04/08/2021 por Redação

Na Zona Franca de Manaus, as interpretações divergentes quanto à incidência ou não do PIS e da COFINS sobre combustíveis importados tem agravado a concorrência desleal no mercado. Em artigo esclarecedor, os advogados Julio Janolio e Carlos Vidigal, do Vinhas e Redenschi Advogados, explicam as implicações do inesperado veto ao artigo 8º, da então MP nº 1.034/2021, e como isso pode contribuir para a manutenção do desequilíbrio concorrencial. Confira a seguir artigo:


Veto ao artigo 8º, da Lei nº 14.183/2021, e a manutenção do desequilíbrio concorrencial no setor de combustíveis da Zona Franca de Manaus

*Julio Janolio e Carlos Vidigal

Horas após a sanção presidencial da Lei nº 14.183/2021, ocorrida no dia 14 de julho de 2021, não se esperava que aquele ato fosse revertido, mediante a publicação de um novo texto legal, com a exclusão do importantíssimo artigo 8º, da então MP nº 1.034/2021, 2021, por meio do qual foram alteradas as redações dos artigos 3º, parágrafo 1º; 4º, “caput”; e 37, todos do Decreto-Lei nº 288/1967 e que, por sua vez, tratam da exclusão de combustíveis dos benefícios preconizados naquela norma.

Esta alteração de rumo do texto legal já sancionado é um evento pouco usual, especialmente por ser pressuposto que a lei sancionada tenha sido analisada com profundidade, de modo que uma alteração dessa magnitude, após a sanção presidencial, não é esperada, especialmente quando traz consequências relevantes a um segmento econômico tão importante, como é o caso de distribuição de combustíveis.

As referidas alterações traziam importantes medidas para combater os desequilíbrios concorrenciais decorrentes de interpretações divergentes quanto à incidência ou não, especialmente, do PIS e da COFINS sobre combustíveis importados por empresas sediadas na Zona Franca de Manaus (ZFM).

Isto porque, quase a totalidade das empresas sediadas na ZFM e que importam combustíveis, seja do exterior, seja do próprio mercado interno – as vendas efetuadas a empresas sediadas na ZFM são equiparáveis a exportações -, têm recolhido ambas as contribuições sociais em suas operações. Algumas empresas, mesmo após ajuizarem medidas judiciais para afastar aquelas incidências, tiveram seus pedidos negados perante o Poder Judiciário, o que as mantém em posição de desigualdade injustificável em relação a competidores que usufruem de decisões judiciais não transitadas em julgado.

Mesmo sendo poucas as decisões judiciais que autorizam a importação de combustíveis à ZFM sem o recolhimento do PIS e da COFINS, há uma enorme repercussão no mercado de combustíveis em virtude de sua utilização, dado o ganho competitivo que decisões dessa natureza proporcionam.

A competição no mercado de combustíveis é extremamente acirrada e alguns poucos centavos de diferença por litro trazem enorme impacto quando o agente econômico busca aumentar sua fatia de mercado, praticando preço inferior ao de seus concorrentes.

Dessa forma, as alterações propostas pelo Congresso Nacional no texto encaminhado à sanção presidencial visavam, justamente, a encerrar o debate quanto a (im)possibilidade de excluir o PIS e a COFINS nas importações de combustíveis por empresas sediadas na ZFM e, da mesma forma, quanto às vendas feitas por empresas atuantes no mercado interno àquela área de livre comércio, garantindo que houvesse neutralidade concorrencial, sob o ponto de vista tributário, entre os diversos agentes de mercado.

É dizer, as alterações no Decreto-Lei nº 288/1967 deixariam ainda mais claro no texto da norma que o PIS e a COFINS incidem naquelas operações com combustíveis destinados à ZFM.

O veto posterior à sanção presidencial, entretanto, não é inédita, porém muito pouco usual.

Houve, recentemente, no ano de 2020, outra ocasião de “arrependimento”, envolvendo a obrigatoriedade de utilização de máscaras em presídios – Lei n 13.979/2020 – e que foi objeto de três ADPF- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, nºs 714, 715 e 718, perante o Supremo Tribunal Federal.

No caso ora em comento, ao que tudo indica, essa diferença de horas entre a sanção e o veto se deu – sem adentrar à motivação quanto ao arrependimento da sanção, possivelmente, em virtude do prazo para vetar no todo ou em parte a MP 1.034/2021.

Isto porque veto, ao contrário da sanção, deve ser motivado; a sanção, ao revés, pode ocorrer de forma tácita.

Portanto, essa diferença de horas entre um e outro, demandando uma edição extraordinária do Diário Oficial da União, deveu-se ao fim do prazo de 15 dias úteis para o veto parcial, o que não mais seria possível no dia seguinte, posto que teria se esvaído o prazo para tanto e a legislação estaria sancionada.

Dados os impactos do veto parcial, após a sanção integral do texto, há notícias de um movimento para ajuizar medida judicial perante o Supremo Tribunal Federal visando a questionar o veto ao artigo 8º, da MP 1.034/2021.

Esta pretensão de questionar judicialmente o veto posterior à publicação da sanção do texto legal, por empresas que atuam na ZFM, além de ser motivada pelo desequilíbrio concorrencial hoje existente, é plenamente possível.

Isto porque os atos praticados ao longo do processo legislativo são considerados preclusivos, é dizer, uma vez que tenham sido levados a efeito, não podem ser objeto de novo ato, alterando ou invalidando o ato anterior, pela mesma autoridade que o praticou.

Considerando a sistemática estabelecida pelo artigo 66, da Constituição Federal, o Congresso Nacional, ao aprovar um determinado projeto de lei, o encaminha à sanção presidencial, que poderá (i) sancionar expressa ou tacitamente; (ii) vetar parcialmente o projeto; ou (iii) vetar integralmente.

Nos casos em que há a sanção integral, encerra-se o processo constitucional de elaboração de normas e a lei passa a viger a partir da data nela estabelecida.

Já nos casos em que há veto, seja ele total ou parcial, o processo legislativo segue sua marcha, com o seu retorno ao Congresso Nacional, ao qual cabe apreciar somente os vetos presidenciais, mas não o texto sancionado, para derrubá-los ou não. É dizer, caso o veto seja parcial, a parcela da norma que tenha sido sancionada não mais será objeto de deliberação e será publicada.

Dessa forma, considerando o processo legislativo e suas diversas fases, compete a cada um dos Poderes da República o exercício de sua competência, o qual, uma vez ocorrido, desdobra o passo seguinte para que a norma seja ou não sancionada, parcial ou integralmente.

Justamente por isso é que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que a prática dos atos nos processos legislativos é preclusiva e não pode ser objeto de nova deliberação pelo mesmo Poder ou autoridade, posto que, uma vez ocorrida, impõe o prosseguimento de sua marcha.

Ademais, a prática de um novo ato, subsequente àquele já praticado – neste caso, visando a vetar parcialmente o texto da MP 1.034/2021- implicaria, em última análise, em violação ao princípio da separação entre os Poderes, conforme entendimento do próprio Pretório excelso no voto condutor proferido nos Autos da ADPF 718.

Além da ADPF já mencionada, há a possibilidade de que o Congresso Nacional possa derrubar o veto presidencial. Nesta hipótese, o artigo 8º, da MP 1.034/2021 passaria a viger juntamente com os demais dispositivos.

Há, também, quem advogue a possibilidade de impetrar mandado de segurança contra o ato do Presidente da República.

Independente disso, fato é que, em vista da legislação em vigor, que deu azo a diversas medidas judiciais, há não apenas uma insegurança jurídica, mas, especialmente, um desequilíbrio concorrencial entre as empresas que atuam no mercado de combustíveis da ZFM e que poderia ter sido equacionado, ou ao menos mitigado, caso o art. 8º, da MP 1.034/2021 tivesse sido sancionado.

Quando há em um determinado mercado qualquer competidor que goze de uma vantagem concorrencial, seja ela decorrente de uma liminar em medida judicial, de atos ilícitos, ou ambos, cria-se um desequilíbrio que necessita ser corrigido.

Não é demais recordar que as decisões judiciais proferidas em matéria tributária conferem uma vantagem econômica, ainda que transitória, a um ou alguns agentes de mercado.

Quando isto ocorre, é natural que os demais agentes de mercado também busquem o Poder Judiciário visando a obter provimento jurisdicional de igual teor, inclusive por uma questão de isonomia.

Ocorre que nem sempre há êxito perante o Poder Judiciário, fato que perpetua uma situação de desigualdade entre os agentes de um mesmo segmento econômico, interferindo no equilíbrio concorrencial do mercado.

A princípio, qualquer empresa que possua uma vantagem competitiva em decorrência de decisão judicial em matéria tributária, ainda não transitada em julgado, não poderia, de forma imediata, repassar essa diferença integral no seu preço, já que o art. 36, parágrafo 3º, XV, da lei 12.529/2011 impede a venda de mercadoria injustificadamente abaixo do preço de custo.

Porém, na prática, esse ganho competitivo acaba sendo repassado, ainda que parcialmente, aos preços e isto implica, diretamente, em um ganho competitivo e, consequentemente, em aumento da fatia de mercado por parte de competidor que detém uma determinada decisão judicial.

O mercado, como uma entidade jurídica que é, goza de proteção constitucional, nos termos do art. 219, da CF/88, de modo caber aos três Poderes da República a sua preservação, seja a partir de uma análise dos efeitos que poderão advindas decisões judiciais, seja por meio de alterações legislativas, que visem à garantia de igualdade de condições entre os diversos competidores, especialmente considerando o princípio da neutralidade concorrencial do tributo, preconizada pelo art. 146-A, da Constituição Federal.

*Julio Janolio é mestre em Direito Tributário e sócio da área tributária do Vinhas e Redenschi Advogados

*Carlos Vidigal é mestre em Direito Tributário e coordenador da área tributária do Vinhas e Redenschi Advogados

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